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订立劳动合同需注重社保条款  

2014-05-06 07:23:20|  分类: 五险一金 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  无论是自2008年起实施的《劳动合同法》,还是2014年新鲜出炉的《劳务派遣暂行规定》都把社会保险条款作为了劳动关系法律文书构成的必备条款。由此可见,无论是用人单位还是劳动者,在订立劳动合同时,都应当重视社会保险缴纳的相关约定。而全国各地的社会保险缴纳关系中,又不仅仅限于用人单位和劳动者双方,而是由“社会保险行政部门”、“用人单位”和“劳动者”三方密切联系的法律关系。在双方订立的《劳动合同》、《劳务派遣合同》中,如何约定社会保险必备条款?则成为了广大用人单位容易忽视的问题。 

  针对社会保险条款,又应当注意哪些问题: 

  一、社会保险条款的法定必备性和独立效力性 

  1、法定必备性社会保险条款是法律规定必备的条款,让我们先来看看法律法规是怎么规定的:(1)《劳动合同法》第十七条:“劳动合同应当具备以下条款:……(七)社会保险;……”;(2)《劳务派遣暂行规定》第七条:“劳务派遣协议应当载明下列内容:……(五)社会保险费的数额和支付方式……”;我们都知道,在法律法规中的“应当”,就是“必须”的意思,一份完整的劳动合同之中,必须具有相应的社会保险条款。 

  2、独立效力性一方面,社会保险条款的独立效力源于其法定的属性,社会保险的缴纳关系一般不会因为其他条款的无效而无效。通常情况下,只要存在劳动关系的主法律关系,即存在从属的社会保险缴纳关系。另一方面,《劳动合同》缺失社会保险条款,并不导致整份《劳动合同》的无效。《劳动合同法》八十一条规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”因此,劳动合同缺少社会保险条款时,用人单位应当改正,也就是说应当将必备条款增补在劳动合同中。实践中,缺少必备条款的劳动合同还是受到法律认可的,也就是说缺少必备条款的劳动合同还是成立和生效的。 

  二、常见合同中的社会保险条款问题 

  1、劳动合同中约定用人单位免缴社保是否有效?有何法律风险? 

  答案显然是否定的。既然社会保险的缴纳是法定的,也就意味着无论劳动合同中是否约定社会保险条款,用人单位都不能免除为劳动者缴纳社会保险的法定责任。实践中,用人单位为了逃避社会保险中单位缴纳的社会统筹部分,劳动者则为了不在工资扣除个人的应缴部分,往往会达成“免缴”的协商一致。其实这样的约定违反了法律的强制性规定,会使得社会保险基金和个人社会保险账户都发生损失,因此这样的约定是不被法律所保护的。 

  同时提示几点:(1)即使用人单位与劳动者在劳动合同中约定了免缴社保,一旦劳动者事后反悔,要求用人单位补缴用工期间的社会保险,用人单位同样不能因为事先的双方合意而免除缴费责任;(2)用人单位在用工期间不为劳动者缴纳社保,劳动者可以因此要求解除劳动合同并主张补缴社保和经济补偿金,用人单位可谓得不偿失;(3)仅有几类特殊劳动者,可以在劳动合同订立时约定免缴社会保险。这几类特殊的劳动者包括:协保人员(未解除)、下岗人员(已由原单位依法缴纳社会保险)。

    2、劳动合同中约定由全日制劳动者按灵活就业人员参加社会保险后,由用人单位报销是否可行? 

  答案也是否定的。实践中也有很多用人单位承诺给劳动者“报销”社保费,并在合同中给予书面约定。在这种模式下,劳动者一般会以最低基数来参加社会保险。虽然从表面上看,这种模式下劳动者同样可以享受社会保险待遇,究其实质,这种做法是意图“规避”用人单位工资总额的不当做法。一方面,劳动者的应缴基数若高于最低基数,此时劳动者的社会保险账户储存额就受到了损失;另一方面,按本市目前政策,按灵活就业人员是无法以事后补缴方式来缴纳社会保险的,所以也有可能造成自行缴纳的时间段无法覆盖所有的就业期间;最后,用人单位在这种“报销”模式下所发放的工资总额和报销经费,也是无法通过每年“社保审计”的。 

  3、劳动合同中约定仅参加部分险种是否有效? 

  实践中,由劳动者要求用人单位仅为其参加一种“医疗保险”,或几个单独的险种,而不要求参加全部的社会保险。那么,在劳动合同中约定仅参加部分险种是否有效呢?这个问题需分不同情况来进行分析。按本市现行社保政策,在本市工作的外来从业人员若户籍类别为非城镇的,应当参加养老、医疗和工伤保险(即参加“三险”)。在这种情况下,用人单位与劳动者在劳动合同中的社保条款内进行明确,是合法有效的。 

  除此以外,只有特定的劳动者才能“只缴失业保险”、“只缴医疗保险”或“单独参加工伤保险”,其余一般人员参加社会保险的险种也是法定强制的“五险”,不可在劳动合同中自由约定。 

  4、劳动合同中约定缴费基数是否可行? 

  实践中,很多人存在对缴费基数认识的误区,认为缴费基数与当前的工资收入是关联的,而很多劳动者的工资收入由多部分构成,其中的绩效奖金可能因为每月的业绩而发生变化,因此每月的收入不是固定数字而是浮动变化的数值。因此,有用人单位与劳动者约定,以一个固定数值来作为社会保险缴费基数。在劳动合同中,用人单位和劳动者可以约定加班工资的计算基数,那么社会保险的缴费基数是不是也可以约定呢? 

  答案也是否定的,根据本市相关政策规定:当年个人缴费基数按职工本人上年月平均工资性收入确定。个人缴费基数的上限和下限,根据本市公布的上年度全市职工月平均工资的300%和60%相应确定,其数值根据全市职工月平均工资计算,按四舍五入原则先进到角再进到元。由此,当月的缴费基数原则上应当按职工本人上年度的月平均工资性收入确定,而非用人单位与劳动者约定。作为例外的仅有两种情况:(1)首次参加工作和变动工作单位的缴费个人,应按新进单位首月全月工资性收入确定月缴费基数;(2)本市原“综保过渡”和“镇保过渡”人员。 

  三、社会保险条款其他注意事项问题 

  1、《劳动合同》中的约定代扣代缴部分由单位承担的问题 

  有些用人单位在劳动合同中约定,由用人单位支付劳动者应承担的个人社会保险费。应当说法律规定社会保险费中个人承担部分,应当由单位代扣代缴。至于实现代扣代缴的方式,法律没有禁止性的规定。因此,用人单位愿意承担此部分费用,于法不悖,是合法有效的。当然,这部分的费用,也应当作为劳动者的报酬组成部分。

  2、《派遣合同》中的结算支付问题 

  在2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》第七条中,要求劳务派遣协议应当载明社会保险费的数额和支付方式,其实这对于实践操作是有难度的。第一,社会保险费的数额每月是动态变化的,无法约定明确数额;第二,支付方式一般需要约定结算的周期和付款途径,这就存在用人单位和用工单位如何“对账”和是否需要“先行垫付”等问题。因此,笔者建议,无论是用人单位还是用工单位,在《派遣协议》中约定社会保险条款的,都应当注意两点:(1)约定的处理方式应当以掌握正确计算社会保险费的方法为前提;(2)无论采取何种支付方式,都不能延迟于社会保险征缴机构确定的缴费日期,不能对劳动者的实体社保权利产生影响。

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